蘇力:從“黃碟案”透視當代中國法理的譜系及其缺陷

選擇字號:   本文共閱讀 2067 次 更新時間:2019-05-21 23:58:58

進入專題: 黃碟案   自由主義   女性主義  

蘇力  

  

   該論文解決了它本身提出的問題,令人欽佩。不幸地是,它提出的是一個錯誤的問題。

——斯蒂格勒

  

   借助一個具體法律事件,所謂“黃碟案”(此案未進入訴訟,因此不構成嚴格意義上的“案件”),以及圍繞這一事件的法律話語,本文試圖從法理譜系上梳理一下相關部門法學者在思考和分析這一具體法律事件時實際運用或隱含的知識。梳理的結果令我認為,當代中國的主流法理話語大致屬于學術上的自由主義傳統,日益強調?;す襠?、自由和財產,包括個人的私隱和價值偏好。但我更發現,并將在本文中系統論證,這種自由主義是相當不完整的。不僅學術理論的視野過于狹窄,而且普遍把生動的自由主義教條化了,習慣重復強調一些政治正確的法律關鍵詞,缺乏對法律事實和重要細節的關注、系統考量和細致分析,對真實的司法和執法語境也缺少足夠關注和理解,一句話,表現了太強的法教義學傾向。

  

   我的分析有很大風險,不僅容易被人指責為以偏概全,其實我就是以偏概全,就是要從個案透視整體。非但因為“一沙看世界,一花見天堂”; 而且任何人都只能從一個方向切入,只要一般的判斷也只能從具體問題入手;即便統計分析其實也是取樣。當然,這種判斷可能錯,但我本來就愿意承認這一可能,從沒試圖終結討論,只想引發討論和反省,進而能努力去發展豐富中國的法理,更重要的是完善我們的法治實踐,那也就行了。

  

一、“黃碟案”的爭點界定


   2002年8月18日晚,延安市寶塔公安分局萬花山派出所民警接到群眾舉報電話,有一居民家正播放“黃碟”。11時許,一名警察,與三名身著警服,但據稱因尚未授警銜所以未佩帶警號的民警前去調查。播放黃碟的張某夫婦在位于寶塔區萬花山鄉毗屹堵村開了一處診所,由兩個通透的商業門面用房構成;但后面有一床,張某夫婦晚上就住在這里。診所面對該村的一條大道,緊鄰的房屋全都是商用門面。民警到來后從后窗看到里面確實有人在放黃碟,就敲門進去。除了收繳黃碟外,警察還試圖扣押和VCD機、電視機。張某不讓,并掄起一根木棍砸向一名民警,該民警手被打腫,兩民警受傷。民警便以妨礙警方執行公務為由,同時將現場收繳作為播放淫穢錄像證據的3張淫穢光碟以及電視機、影碟播放機一起帶回派出所并留置。次日張某在向派出所交了1000元暫扣款后被放回。

  

   8月20日《華商報》第一次報道了這一事件,立即引起媒體和群眾的廣泛關注。經過了種種曲折,在從中央到地方政府、從媒體到學界的巨大壓力下,盡管寶塔公安分局警方試圖以各種方式抵抗,最終還是以全面失敗而告終。2002年最后一天,此事件有了最終結果。當事人與當地警方及有關部門達成協議:警方向當事人賠禮道歉;有關部門一次性補償當事人29137元(醫療費、誤工費等),并對本事件有關責任人作出了相應的處理(萬花派出所所長賀宏亮及警長尚繼斌待崗察看;警察任杰被清退出公安隊伍)。

  

   在媒體與學界的合謀下,這個事件從一開始就被界定為公權力與個人私隱的沖突; 此后這一事件也基本上是按照這一路子走下來了。觀點——至少就各類媒體上所能見到的——是一邊倒的,大致說來,用一句話來概括,就是“政府無權干預諸如夫妻在自己家里看‘黃碟’這種并不損害他人的事”。

  

   我完全同意這一原則。鑒于中國社會中長期流行的政府管得過多過寬的現象,提出這一原則,并且予以某種程度的宣傳也是很有針對性的,對于中國社會的制度轉型甚至可能是必要的。但這是一個具體的法律事件,任何嚴肅的討論都必須基于對事件的認真梳理、分析和總結,而不應當脫離事件,不關心細節,一般性地討論一些正確的法律原則。那一定會止步于一種粗糙的法治宣傳,甚至法治意識形態的宣傳。但說實話,甚至直到到我動筆寫此文為止,這一事件的真實情況仍不十分清楚,也不完整,因此很難系統討論。例如,此事件涉及到執法過程的事實從目前報道的情況來看,就很有爭議,其中許多細節問題都具有重要的法律實踐意義和行政法學上的學術意義。又比如,當公民感到執法不公甚至違法之際,究竟公民是應當當即反抗執法,如同此案中的張某一樣,還是事后尋求司法救濟的問題,這對于中國法治建設都是重要的理論和實踐問題。

  

   本文因此有意限定討論的范圍。在我看來,此事件涉及了兩個基本的法律爭點。第一,基于目前基本未有爭議的一些“事實”,警方在當時條件下是否有正當的權力干預甚或是義務必須干預張氏夫婦看黃碟的行為?如果無權,討論就可以結束了。但是如果是“有”,而我將論證“有”,第二個爭點就是,這種干預的方式是否適當,是否違反了法定程序?有正當理由的干預,如果干預手段不適當,無論是違反了法定程序或人之常情,這一干預也仍然會而且應當歸于無效或非法。

  

   目前有關這一法律事件的討論實際上只討論了第一個爭點?;謔潞罅私獾囊恍┬畔?,許多發言人都從原則上斷言警察無權干預個人看黃碟的私隱,卻沒有給出什么特別有力的理由,無論基于法定還是基于天理人情,最多只是強調公私權力要有界限。偶爾也有涉及警方的行為和程序的,但也只是用來強化前一爭點的主張。但恰恰是在前一爭點上,最充分展現了當代中國法律人實際堅持和運用的法學理論和思路,因此,有可能從此切入剖析、研究,展示其知識譜系和重大不足。也因此,本文并非對黃碟案的全面法律分析。那需要對此案事實的更多了解和把握。

  

   堅持一貫的多視角也即多立場的分析,我力求把諸多法理流派之觀點和思路同這個事件的分析聯系起來并予以融貫的討論。這一努力不為了展示學術羽毛,而是,我認為,只有以這種方式,才有可能令我們更清醒進行這類法律分析時我們實際依賴的理論及其學術淵源,消除法理學術話語是一種純粹普適的專業技術知識的幻覺和神話,并看到目前的主流法理分析和思路之不足。我的另一附帶目的則在于促使這些法理流派同中國當代具體法律實踐問題的結合,改變近年來引進的多種法理學術同司法執法實踐長期疏離的狀態,促成法律人在更廣闊的學術視野中理解相關的問題。

  

二、自由主義(或個體主義)的法理分析


   在以下三節文字,我將首先分析證明,在黃碟案上,主流的法理這些分析基本上是一種思路簡單的法理分析,并且是一種不那么完整的自由主義的或個人主義的法理分析。

  

   這種分析認定此事件的基本事實是,一方是個人(夫妻兩人在此都作為個人,并且由于它/她們之間的特殊關系,也確實可以利益上的一個個體),另一方是國家或代表國家權力的警方。按照自由主義或個體主義的理論,在這種情況下,個人的生命、自由和財產權至高無上,國家的任務就是?;ふ庵植?,當然前提是這種個體的產權行使不侵犯他人行使同樣的產權;當然,古典自由主義以及他們的某些當代傳人至少在諸如涉及性這樣的問題上并不像近現代從密爾開始的自由主義那么開放。因此,在分析此事件時,無論法律實務人還是學人(注意,我沒用限定詞“一些”或“多數”,因為就我看到而言,全都是一個類型)的思路都是更多吸收了美國當代自由派的觀點,把有關個人的性、私隱或閱讀色情作品的偏好全都納入古典自由主義的“自由”之中, 并因此,對以警方為代表的國家主張不得干預其在自己家中的自由。

  

   從這種觀點看,此事件中警方搜查黃碟的行為侵犯了至少這幾種利益,(1)個人(夫妻)觀看黃碟的偏好自由;(2)私人住宅不受非法侵犯的權利,這是傳統的財產權;以及(3)與此相關的個人的私隱權。但如果情況真的只是如此,問題確實很簡單,哪怕觀看黃碟確實品位不高,甚至道德低下,但只要不損害他人,那也不是國家或社會該管的事;否則,個人的自由必定會受損。因此,我贊同密爾,“在僅只涉及本人的那部分行為,一個人的獨立性在權利上是絕對的”。 由此可見,我前面概括的,中國當代法律的意識形態實際上已經是自由主義的,這一命題并非言過其實。中國學者所謂的“法理”分析,盡管他們未必清醒地意識到,大同小異,都建立在這種自由主義的基礎之上。

  

   但這些法律人依仗的,如果不稱其為贗品的話,由于后面將分析的種種原因,至少也是一種不完整的或殘缺的個人主義。因為,哪怕是最自由主義的自由主義者也從來沒有認為這些權利是絕對的,相反總有一條限制。那就是康德說的,“普遍立法”原則; 或者波斯納概括的密爾的表述:“你的權利止于我的鼻尖”; 或者說權利具有相互性。 因此,自由主義強調的個人自由從來都以不損害他人同樣的自由為前提。事實上,密爾在《論自由》中一開篇就稱,該書“要討論的乃是公民自由或社會自由,也就是要探討社會所能合法施用與個人的權利之性質和限度”, 所謂討論自由其實也就是討論自由的限度,而不是重復自由的這個詞的音符和節奏。邊沁則認為乞丐并沒有乞討的自由,或說應當受限;因為他認為乞丐有礙觀瞻,令人不快,乞討行為還對行人或游人構成了無端的騷擾;因此,邊沁建議把所有乞丐關進監獄,從事某種契約性的苦役,直到他們還清了監獄關押他們的費用。因此,即便是自由主義者,他們對一切、即便是有礙觀瞻這樣“侵犯”他人瑣細自由的利益在原則上也要考慮,并不是簡單拒絕。這一點在科斯那里得到了更系統、嚴密的分析和闡述,即所謂的權利的相互性。此外,在分析自由時,自由主義者還總堅持要考慮其他一些因素,而不能將之作為一種不加分析的意識形態。密爾就強調,他的這一自由教義“只適用于能力已達成熟的人類?!雜諫寫υ諦枰思右哉展艿淖刺娜嗣牽ㄖ肝闖贍耆耍?,對他們自己的行為也須加以防御,正如對外來的傷害須加以防御一樣”;他甚至說“自由,作為一條原則來說,在人類還未達到能夠借自由的和對等的討論而獲得改善的階段以前的任何狀態中,是無所適用的”。

  

   就黃碟案而言,我就不走那么遠了,不用也不能假定當事人還不成熟或其他;只是我們至少應當考慮一下,這對夫妻看黃碟是否有礙或侵害其他人的合法利益或正當期待?

  

幾乎所有法律人都斷然說沒有,至少從未提起,都說這對夫婦是在自己家中看黃碟。所有學術和實務法律人似乎都有意忽視了一個明明白白擺在這里無人爭議但對分析此事件至關重要的細節:“民警接到了群眾的電話舉報”。這只是一點點事實。我并不認為這一點事實就足以正當化了警察的干預,更無法正當化警察的其他可能過分或違反程序的行為,我后面的分析甚至會質疑這一細節的真實;只是,既然有這么一點事實,那么一個徹底但嚴謹的自由主義者,從保持自由主義法律哲學的一貫性來看,就不能否定,至少有人認為張氏夫婦看黃碟侵犯了自己的利益。盡管這以主張并不足以表明這是法律上應當且可以?;さ睦?,但這是另一個問題,是一個應當考察后做出判斷的問題。你不能根本無視。(點擊此處閱讀下一頁)

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文章來源:雅理讀書 公眾號

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